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Sicherheitsleistungen

Auftraggeber und Auftragnehmer können Sicherheitsleistungen (hier nach VOB) nur dann fordern, wenn diese vertraglich vereinbart worden sind.

Arten der Sicherheitsleistung

Die VOB/B hat im § 17 drei Arten von Sicherheitsleistungen geregelt, andere sind jedoch durchaus möglich und werden durch die VOB/B nicht ausgeschlossen. In der Praxis üblich sind die Sicherheitsleistungen per Geldeinbehalt oder eine Bürgschaft. Wurde von den Vertragsparteien nur Sicherheitsleistung vereinbart, ohne diese genau zu definieren, hat gem. § 17 Nr. 3 VOB/B der Auftragnehmer die Wahl zwischen den verschiedenen Arten der Sicherheiten; er kann eine Sicherheit sogar durch eine andere ersetzen.

Diese Art der Sicherheit kommt in der Praxis am häufigsten vor. Die entsprechende vertragliche Vereinbarung muss eine Regelung darüber enthalten, wie hoch der entsprechende Einbehalt sein darf. Die maximale Obergrenze für Einbehalte bei den jeweiligen Zahlungen beträgt 10 %, bis die vereinbarte Sicherungssumme erreicht ist. Der Vertrag kann jedoch auch vorsehen, dass die gesamte Sicherheitsleistung nur von der Schlusszahlung oder nur von der ersten oder einer weiteren Abschlagszahlung genommen werden darf. In diesen Fällen sind die übrigen Zahlungen voll zu leisten.

Nach § 17 Nr. 6 VOB/B bei Rechnung ohne Mehrwertsteuer gem. § 13b UStGwird nur derNetto-Betrag für die Siocherheit zugrunde gelegt. Das einbehaltene Geld gilt für den Auftraggeber als Fremdgeld. Deshalb muß der Auftraggeber binnen 18 Werktagen nach Mitteilung von der Einbehaltung das entsprechende Guthaben auf ein Sperrkonto bei einem vereinbarten Geldinstitut einzahlen. Das Geldinstitut muss auf Veranlassung des Auftraggebers dem Auftragnehmer die entsprechende Einzahlung mitteilen. Die Zinsen fließen dem Auftragnehmer zu. Zahlt der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag nicht rechtzeitig ein, so kann ihm der Auftragnehmer hierzu eine angemessene Nachfrist setzen. Lässt der Auftraggeber auch diese verstreichen, kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen und braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten (§ 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt abweichend davon, dass er den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto nehmen kann. Der Betrag wird dann nicht verzinst.

Fraglich ist, ob der Auftraggeber auch dann den Bareinbehalt auszahlen muss, wenn sich die Vertragsparteien noch nicht auf ein bestimmtes Bankinstitut geeinigt haben. Dies sei am folgenden Beispiel verdeutlicht: Nach Fälligkeit der Schlussrechnung setzt der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Nachfrist zur Einzahlung des Sicherungsbetrages „auf ein Sperrkonto“. Der Auftraggeber reagiert mangels Einigung auf ein Geldinstitut nicht. Nach Fristablauf verlangt der Auftragnehmer die Ausbezahlung des gesamten einbehaltenen Sicherungsbetrages. Das Landgericht Dresden hat dem Auftragnehmer in seiner Entscheidung vom 05.11.1997 (Az: 6 O 2772/97) den Anspruch zuerkannt. Es führt dazu aus, dass der Auftraggeber sich vorliegend nicht darauf berufen könne, dass zum Zeitpunkt der Fristsetzung durch den Auftragnehmer noch kein Geldinstitut vereinbart war. Durch die Aufforderung, den einbehaltenen Betrag auf ein Sperrkonto auszuzahlen, habe der Auftragnehmer zu erkennen gegeben, dass er mit jedem Geldinstitut einverstanden sei und die Wahl dem Auftraggeber überlasse. Dies müsse als zulässiger Verzicht auf die Mitwirkung bei der Festlegung des Geldinstitutes ausgelegt werden. Es sei treuewidrig, wenn der Auftraggeber nach Zugang des Aufforderungsschreibens sich auf nichts beschränkt. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 10.11.2005 (Az. VII ZR 11/04) festgestellt, dass der Auftraggeber nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B in jedem Fall verpflichtet ist, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag binnen 18 Werktagen ab Mitteilung des Einbehaltes auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Versäumt der Auftraggeber die Einzahlungsfrist von 18 Tagen, und lässt er auch eine Nachfrist ergebnislos verstreichen, braucht der Auftragnehmer keine Sicherheit mehr zu leisten. Der Auftraggeber verliert das Recht auf jede Sicherheit aus dem Bauvertrag.

Gem. § 17 Nr. 2 VOB/B kann eine Bürgschaft durch ein bei den Europäischen Gemeinschaften zugelassenes Kreditinstitut oder einen Kreditversicherer geleistet werden. Der Auftraggeber muss den Bürgen jedoch als tauglich anerkennen. Der Auftraggeber ist jedoch gehalten, den Bürgen als tauglich nur aus objektiven Gründen abzulehnen. Die Bürgschaftserklärung muss schriftlich unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abgegeben werden. Sie muss unbegrenzt und nach den Vorschriften des Auftraggebers ausgestellt sein.

Die Bürgschaft bezieht sich nur auf den ausdrücklich festgelegten Zweck der Sicherheit zur Zeit der Abgabe der Bürgschaftserklärung. Sie ist nicht ohne weiteres auf Nachtrags-, Ergänzungs- oder Zusatzaufträge erweiterbar.

Man unterscheidet im Wesentlichen die Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft.

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern hat eine erhebliche Bedeutung in der Baupraxis in BGB- und VOB-Verträgen. Nicht nur von Bauunternehmern wird jedoch häufig deren Zulässigkeit gerügt. Mit Urteil vom 22. August 1995 – Az. 28 U 5400/94 – ZfBR 96, 216 hatte der 28. Senat des OLG München gegen die Urteile des 9. und 13. Senates des OLG München die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB für zulässig erklärt, sofern der zur Bürgschaftsstellung verpflichtete Auftragnehmer Vollkaufmann sei. Der BGH hat mit Urteil vom 06. Juni 1997 (Az. VII ZR 324/95) diese Frage anders entschieden. Der Senat meint, dass eine solche Bürgschaft in AGB auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nichtig sei. Ist aus der Bürgschafturkunde ohne weiteres erkennbar, dass die Klausel unwirksam ist, so kann auch die Bank die Auszahlung mit dem Arglisteinwand verweigern (BGH Urteil vom 08.03.2001, IX ZR 236/00). Bei einer unwirksamen Bürgschaft auf erstes Anfordern entfällt gem. BGH (Urteil vom 04.07.2002- Az.: VII ZR 502/99) bei Vereinbarung einer solchen Bürgschaft nach Bekanntwerden dieses Urteiles der Anspruch auf jegliche Sicherheit ! (davor noch Anspruch auf selbstschuldnerische Bürgschaft.) Darüber hinaus kann der Auftragnehmer die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen (§ 812 I Nr. 1 BGB). Unternehmer, die eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übergeben haben, sollten sich durch ihre Bank sofort verständigen lassen, wenn ein Auftraggeber eine solche „ziehen“ will, um sich ggf. mit einer einstweiligen Verfügung dagegen zu wehren. Nach VOB/B ist seit 2002 eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig (§ 17 Nr. 4 Satz 3 VOB/B ).

Eine vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft soll den Auftraggeber für den Fall schützen, dass der Auftragnehmer seiner Mangelbeseitigungspflicht nicht nachkommt. Fraglich ist, ob die Gewährleistungsbürgschaft dabei auch Mängel absichert, die vor der Abnahme festgestellt werden. Der BGH hat mit Urteil vom 04.12.1997 – Az.: IX ZR 247/46 erkannt, dass eine Bürgschaft, die ausdrücklich als Gewährleistungsbürgschaft bezeichnet ist, sich auch nur auf Gewährleistungsansprüche beziehen kann. Weil aber Gewährleistungsansprüche beim VOB-Vertrag erst mit der Abnahme entstünden (§ 13 VOB/B), haftet die bürgende Bank auch nicht für eventuelle Nachbesserungskosten. Anders liegt der Sachverhalt, nach Meinung des BGH dann, wenn die Leistung bereits abgenommen sei. Es sei ebenfalls gleichgültig, ob die Mängel schon im Erfüllungsstadium (während der Bauzeit) oder erst in der Gewährleistungsphase aufgetreten seien. In beiden Fällen habe der Auftraggeber einen Gewährleistungsanspruch, der durch die Gewährleistungsbürgschaft gesichert ist.

Rückforderung der Sicherheit

Nach § 17 Nr. 8 VOB/B hat der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheiten für Mängelansprüche zurückzugeben. Dies gilt nicht, wenn Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche gedeckt sind, noch nicht erfüllt sind.

Eine Sichheit für Mägelansprüche ist nach zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Zeitpunkt vereinbart ist. Sind Ansprüche jedoch geltend gemacht noch nicht erfüllt, darf er einen entsprechneden Teil der Sicherheit zurückhalten (§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B, Formularmuster für Rückforderung siehe Anlage 1). Fehlt im VOB-Vertrag eine ausdrückliche Angabe des Zweckes der vereinbarten Sicherheit, so handelt es sich im Zweifel um eine Vertragserfüllung und zugleich um eine Gewährleistungsbürgschaft. War kraft vertraglicher Abrede lediglich eine Vertragserfüllungsbürgschaft vereinbart, ist diese bereits mit der Abnahme zurückzugewähren. Der Auftraggeber muss die Bürgschaftsurkunde über eine Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme herausgeben, auch wenn Gewährleistungsansprüche bestehen (OLG Karlsruhe NJW-RR 98, 533).

Der BGH hatte durch Urteil vom 03.07.1997 – VII ZR 115/95 folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Im diesem Fall hatte das Handwerksunternehmen eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 23.200,00 DM zu erbringen, bzw. dieser Betrag wurde vom Auftraggeber einbehalten. Zur Erhöhung seiner Liquidität hatte der Handwerksbetrieb von seinem Wahlrecht gem. § 17 Abs. 3 zweiter Halbsatz Gebrauch gemacht und durch Übergabe einer Bürgschaft die Auszahlung des Sicherungseinbehaltes begehrt. Der Auftraggeber hatte jedoch den Sicherungseinbehalt nicht bar ausgezahlt, sondern vielmehr mit bestrittenen Forderungen wegen behaupteten Mängeln die Aufrechnung erklärt. Der Auftraggeber weigerte sich weiter, die Bürgschaftsurkunde herauszugeben. Das Handwerksunternehmen klagte auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und bekam vom BGH Recht. Der BGH legte dar, dass das Austauschrecht gem. § 17 Nr. 3 VOB/B ein vertragliches Gestaltungsrecht des Handwerksbetriebes ist, mit dem er die Art der Sicherungsgewährung in dem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verändern berechtigt ist. Das Austauschrecht schließt aus, dass der Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die ersetzte Sicherheit herauszugeben. Eine Barsicherheit hat er deshalb alsbald effektiv bar auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenommen hat. Verletzt er diese Pflicht, darf er die Bürgschaftsurkunde nicht behalten. Die Gestellung der Bürgschaft als Austauschsicherheit durch den Auftragnehmer ist dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen.

Die Absicherung des Ausfallungsrisikos für den Bauunternehmer und Prozessfinanzierung

Eigenständige Nutzung von Informationsquellen über Vertragspartner

Der Bauunternehmer hat es selbst in der Hand, einige Risiken auszuschließen. So ist es unerlässlich, einen schriftlichen Bauvertrag (dies gilt auch für Änderungen und Erweiterungen und ähnliches) abzuschließen. In diesem Zusammenhang sollte sich über den Vertragspartner und dessen finanzielle Situation, aber auch über die Bevollmächtigung von Dritten (Architekten) Klarheit verschaffen. So ist es durchaus sinnvoll, sich über die Liquidität des Auftraggebers Auskünfte, so z.B. über Innungen und die Handwerkskammer, Handelsregister, aber auch über die Hausbank und Auskunftsdateien eingeholt werden.

Es ist durchaus ratsam, sich eine Auskunft über eine Auskunftsdatei einzuholen. Dies kann auch im Wege eines Online-Zugriffs erfolgen. Dabei bieten die Kreishandwerkerschaften und die Handwerkskammer entsprechend Hilfeleistung und Unterstützung an. Die Auskunftsdateien sind inzwischen weltweit vernetzt. So besteht ein weltweiter Schutz von bereits angedeuteten Forderungsausfällen. Alle Auskunftsdateien arbeiten heute eng zusammen. Wurde ein Unternehmen/Privat-person bereits durch Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen, Insolvenzanträge oder aber durch Zahlungsklagen auffällig, ist dies in der Kreditauskunft nachvollziehbar und lässt Schlüsse auf zusätzliche Sicherungsmaßnahmen zu.

Kreditversicherung

Eine Kreditversicherung ersetzt Ausfälle an Forderungen aus Warenlieferungen, Dienst- und Werkleistungen, wenn der Vertragspartner zahlungsunfähig wird. Die Kreditversicherungen sammeln Informationen über Bonität von Vertragspartnern. So ist alleine der Fakt, dass ein Unternehmen Kredit versichert bzw. nicht Kredit versichert wurde, Indiz für die Zahlungsfähigkeit/Unfähigkeit. Wird ein Vertragspartner nicht Kredit versichert, ist Vorsicht geboten. In einem solchen Fall sollten weitere Sicherungsmaßnahmen, wie z. B. eine Bauhandwerkersicherung gem. § 648 a BGB (Vergleiche Abschnitt 10.3.) in jedem Fall gefordert werden. Im Fall der Insolvenz des Vertragspartners nimmt die Kreditversicherung für den Unternehmer gewisse Aufgaben beim Forderungseinzug war und begleicht nach Abzug eines möglichen Selbstbehaltes im Insolvenzfall die Forderung des Unternehmers.

Selbstverständlich ist eine Kreditversicherung nicht kostenfrei zu erhalten. Dagegen ist jedoch der Entschädigungsanspruch abtretbar und dient somit wiederum als zusätzliche Sicherheit für Firmenkredite und anderes.

Die Kreditversicherung gibt es in mehreren Varianten. Über diese und deren Kosten sollte man sich rechtzeitig mit dem Kreditversicherer in Verbindung setzen.

Die Bauhandwerkersicherung gem. § 648 a BGB

Mit dem Bauhandwerkersicherungsgesetz hat der Gesetzgeber zum 1. Mai 1993 ein effektiveres Instrument für Bauunternehmer geschaffen, welches leider von vielen Unternehmern nicht ausreichend genutzt wird. Das Recht, sich auf die Bauhandwerkersicherung gem. § 648 a BGB zu berufen, haben nur Bauunternehmer, nicht geschützt sind Zulieferer. Auch können sich Subunternehmer gegenüber ihren Hauptunternehmern auf die vorgenannte Bestimmung berufen. Das Recht, eine Bauhandwerkersicherung gem. § 648 a BGB zu verlangen, besteht gegenüber allen Bauherren gleichgültig, ob sie Eigentümer eines Baugrundstückes sind oder nicht. Davon hat der Gesetzgeber jedoch zwei Ausnahmen vorgesehen:

  1. den öffentlichen Auftraggeber.
  2. natürliche Personen,sofern die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausgeführt werden. Nicht gelten soll dies allerdings bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer. Bezüglich dieser beiden Ausnahmen ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch eine vertragliche Vereinbarung durchaus von diesen Ausnahmen abgewichen werden kann. Mit der Regelung des § 648 a BGB wird den Bauunternehmern ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt, sofern der Auftraggeber nicht eine Sicherheitsleistung erbringt. Dieses Recht darf im Übrigen nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen oder sonstige Abreden ausgeschlossen werden. Die Bestimmungen des BGB gem. § 648 a über die Bauhandwerkersicherung sind gleichfalls gültig für die Verträge nach der VOB.

Der Unternehmer, der sich auf das Leistungsverweigerungsrecht berufen will, muss dem Besteller bei Vertragsabschluss oder nachträglich im Hinblick auf die zu erbringenden Leistungen eine angemessene Frist (abhängig vom Einzelfall im Regelfall 7- 10 Tage, BT Drucksache12/1836, S. 8; BGH VII ZR 346/03) zur Leistung einer Sicherheit mit der Erklärung setzen, dass er seine Leistung nach Ablauf dieser Frist verweigern wird, also die Arbeit einstellen will. Diese Erklärung muss dem Auftraggeber nachweisbar zugehen. (Musterschreiben – Vergleich Anlage 2)
Der Unternehmer kann Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruches verlangen, dies gilt für die Leistung des ursprünglichen Vertrages wie für Zusatzleistungen.

Die gesetzliche Regelung verpflichtet den Bauunternehmer, die Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % pro Jahr zu übernehmen. Bei einem hohen Vergütungsanspruch können somit erhebliche Belastungen entstehen. Zur Reduzierung dieser Verpflichtung wäre zu empfehlen, die Sicherheitsleistung nicht in voller, sondern nur in Höhe des maximalen Vorleistungsrisikos zu fordern. Dazu wäre es jedoch erforderlich, konsequent Abschlagszahlungen zu vereinbaren und abzufordern. Damit wird darüber hinaus eine ständige Liquiditätskontrolle des Auftraggebers erreicht.

Es ist höchstrichterlich entschieden ( BGH vom 22.01.2004 (Az.: VII Z R 183/02), dass der Bauunternehmer auch nach Abnahme Anspruch auf eine Sicherheit gem. § 648 a BGB hat. Dem lag folgender Ausgangsfall zu Grunde. Der Bauunternehmer stellte nach Abnahme eine Schlussrechnung. Der Auftraggeber verweigerte die Zahlung mit dem Hinweis auf Mängel, was ihm berechtige, das mindestens Dreifache der Mängelbeseitigungskosten zurückzuhalten. Der Bauunternehmer befürchtete, nach der entsprechenden Nachbesserung trotzdem keine Zahlung zu erhalten. Mit o. g. Entscheidung hat der BGH nunmehr für Klarheit gesorgt. Ein nachbesserungsbereiter und fähiger Auftragnehmer kann die Mängelbeseitigung davon abhängig machen, dass der Auftragnehmer die noch offene Forderung absichert. Dabei gelten folgende Prämissen:

1. Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber eine gewöhnliche angemessene Frist zur Erbringung der Sicherheit (in der Regel eine Bürgschaft) setzen, die mit der Erklärung verbunden sein muss, dass er nach Ablauf der Frist die Leistung verweigere.

2. Bringt der Auftraggeber die Sicherheit nicht, kann der Bauunternehmer nach ergebnislosem Ablauf einer gesetzten Nachfrist mit Kündigungsandrohung den Vertrag kündigen.

3. Der Auftraggeber verliert seinen Mängelbeseitigungsanspruch und sein Leistungsverweigerungsrecht.

4. Der Auftragnehmer kann nunmehr die Restvergütung verlangen, die jedoch um den Mängel bedingten Minderwert (das sind in der Regel die Mängelbeseitigungskosten) zu kürzen ist. Der Auftragnehmer hat andererseits Anspruch auf Ersatz seines pauschalen Schadens in Höhe von 5 % der Vergütung für die nun nicht mehr zu erbringende Restleistung (§ 648 a BGB).

Mit Urteil vom 09.12.2004 (Az.: VII ZR 199/03) hat der BGH abweichend davon ausgeführt, dass § 648 a BGB dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht gibt, eine Sicherheit zu verlangen. Der Auftragnehmer hat dann keinen Anspruch auf die volle Restvergütung. Das Recht auf Nachbesserung entfällt jedoch. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers reduziert sich um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert.

Nach geltendem Recht kann sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehalten, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse des Bestellers der Bauleistung mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Bauunternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. In diesen Fällen ist zumindest jedoch die Werklohnforderung des Unternehmers für die erbrachten Leistungen gesichert. Erfolgt der Widerruf des Zahlungsversprechens durch den Widerrufsgeber, so kann der Bauunternehmer sich wiederum an den Bauherren wenden und eine erneute Absicherung aus dem Bauhandwerkersicherungsgesetz verlangen und ggf. seine Leistung verweigern bis erneut Sicherheit geleistet wird. Der Bauunternehmer kann auch gem. § 321 BGB seine Leistung sofort einstellen und Sicherheit fordern. In letzterem Fall hätte er auch keine Kosten der Sicherheitsleistung zu tragen. Somit bewirkt der Widerruf des Zahlungsversprechens keine wesentliche Beeinträchtigung der Rechte des Bauunternehmers.

Das Kreditinstitut darf Zahlungen an den Bauunternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkannt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und sofern die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.

Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgerecht, so kann der Bauunternehmer seine Leistung einstellen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Unternehmenr nicht mehr berechtigt ist, Mängel zu beseitigen z.B. weil er eine Frist zur Mängelbeseitigung verstreichen ließ (BGH Az.: VII ZR 80/05).

Weiterhin kann der Bauunternehmer nach Ablauf der zunächst gesetzten Frist eine erneute Frist mit der Erklärung setzen, dass er den Vertrag kündigen werde, wenn die Sicherheitsleistung nicht bis zum Ablauf dieser weiteren Frist erfolgt. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben, d. h. es bedarf keiner besonderen Kündigung. ( Anlage 3 ) Nach der Aufhebung des Vertrages kann der Bauunternehmer einen seiner geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz für die in der Vergütung nicht einbezogenen Auslagen verlangen. Ferner kann er Schadensersatz im Hinblick auf die mit dem Vertragsabschluss verbundenen Kosten sowie auf den in Folge der Ablehnung anderweitiger Aufträge entgangenen Gewinn verlangen. Nicht geltend gemacht werden kann jedoch der entgangene Gewinn der dadurch entstanden ist, dass der Vertrag nicht mehr fortgeführt wird. Seit dem 1. Mai 2000 kann der Unternehmer in den Fällen, in denen der Auftraggeber den Vertrag wegen eines Sicherungsverlangens des Bauunternehmers kündigt oder der Vertrag wegen Nichtstellung der Sicherheit als aufgehoben gilt einen pauschalen Schadenersatz in Höhe von 5 % der Vergütung verlangen. In diesem Fall ist der Unternehmer nicht verpflichtet darzulegen, welche Aufwendungen er tatsächlich hatte und welche möglichen Kompensationen durch ersparte Eigenaufwendungen bestehen. Der Unternehmer kann jedoch auch einen höheren Schaden geltend machen, diesen muss er jedoch dann auf Euro und Cent nachweisen (BGH VII ZR 225/03), was nach den Anforderungen der Rechtsprechung (BGH NJW 1996, 3270) mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist.

Durch Urteil des BGH vom 18.11.2004 – Az.: IX ZR 299/00 (NZI 2005, 329) kann der Insolvenzverwalter nach § 129 ff. InsO eine Sicherheitsleistung gem. § 648 a BGB anfechten, wenn diese innerhalb der letzten 3 Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurde. Der BGH begründet diese damit, dass eine inkongruente Deckung vorliegt, da der Auftragnehmer kein Anspruch auf die Gewährung der Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB hat.

Damit ist die Wirkung von § 648a BGB erheblich abgeschwächt.

Prozessfinanzierung

Wer einen berechtigten Anspruch hat und der Auftraggeber aus verschiedenen Gründen diesen nicht befriedigt, wird letztlich gehalten sein, seinen Anspruch gerichtlich durchzusetzen. Dafür sind jedoch erhebliche finanzielle Aufwendungen notwendig. So sind die Gerichtsgebühren und in der Regel auch die Anwaltskosten im Vorschuss zu entrichten. Hat ein Unternehmer mehrere Auftraggeber, die nicht zahlen können, würde dies schnell in einen finanziellen Engpass führen, u. a. dieses Wissen der Auftraggeber hat zu der weit verbreitenden Praxis der so genannten Restfinanzierung des Objektes durch Mängelrüge geführt. Die immens hohen Qualitätsforderungen, aber auch Bequemlichkeit einzelner Gerichte führte dazu, dass Bauprozesse häufig verglichen werden. In diesen Fällen bekommt der Bauunternehmer in der Regel nur einen Teil seiner Vergütung und muss die Hälfte der Gerichtskosten und seine Anwaltskosten tragen.

Solche Prozesskosten werden von Rechtsschutzversicherungen in der Regel nicht getragen.

Geschäftsleute haben sich die prekäre Situation vieler Bauunternehmen zu nutze gemacht. Sie bieten in der Regel bei einem Mindeststreitwert von 50.000,00 € und bei überwiegenden Erfolgsaussichten für den Rechtsstreit und bei Bonität der Gegenseite eine Prozessfinanzierung an. Der Anwalt des Bauunternehmers wendet sich an einen solchen Dienstleister, dieser prüft die Sach- und Rechtslage. Hat der Prozessfinanzierer Interesse an dem Verfahren wird ein so genannter Prozessfinanzierungsvertrag abgeschlossen. Der Prozessfinanzierer trägt sämtliche Anwalts- und Gerichtskosten. Siegt der Kläger, so erhält der Prozessfinanzierer einen im Vertrag festgelegten Prozentsatz an der ihm zustehenden Forderung und dies kann im Einzelfall bis 50 % der Forderung betragen. Vorteilhaft ist, dass für den Fall der Insolvenz des Anspruchsgegners der Prozessfinanzierer einspringt.

Selbstverständlich hilft Ihnen die Kreishandwerkerschaft oder die Handwerkskammer bei der Vermittlung der entsprechenden Dienstleistung gern.

Haftung des Geschäftsführers nach dem GSB

§ 1 Abs. 1 Bauforderungssicherungsgesetz verpflichtet den Empfänger von Baugeld, dieses zur Befriedigung der Bauhandwerker zu verwenden. Baugeld ist nach § 1 Abs. 3 BauFordSiG solches, das nicht aus dem alten Kapital des Bauherren entstammt, sondern mit grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen aufgenommen und zur Begleichung der Baukosten gedacht ist. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Baugeldempfängers kommt eine Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber dem Subunternehmer in Betracht, denn § 1 Abs. 1 ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (BGH BauR 91, 237).

In einem Zivilverfahren hat der Baugeldgläubiger grundsätzlich zu beweisen, dass Baugeld empfangen wurde. Die Beweislast, dass Baugeld zweckentsprechend verwendet wurde, hat der Baugeldempfänger oder der Geschäftsführer des Bauträgers nach Insolvenz des ursprüngllichen Empfängers (§ Abs. BauFordSiG; OLG Dresden NZBau 2002, 393- 395).

Nur der vorsätzliche Verstoß gegen die Verwendungspflicht nach § 1 BaufgordSiG führt zu einem Schadensersatzanspruch gegenüber dem Geschäftsführer. Hier muss der Baugläubiger den Vorsatz darlegen und beweisen. Regelmäßig genügt die Kenntnis des Baugeldempfängers, dass die Baukosten mit Darlehen finanziert sind. Wenn sich dann der Baugeldempfänger nicht über Sicherungen durch Grundschulden auf dem Baugrund informiert, handelt er vorsätzlich (OLG München BauR 1994, 123). In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH den Vorsatznachweis für den Gläubiger unter erleichterten Bedingungen nochmals gestärkt (BGH Urteil vom 13.12.2001, Az.: VII ZR 305/99). In dem konkreten Fall war der beklagte Geschäftsführer ein in der Baubranche tätiger Unternehmer, der mit einer Fremdfinanzierung des Bauvorhabens unter dinglicher Absicherung durch das Baugrundstück rechnete und sich damit um des erstrebten Zieles Willen abfand. Der Bundesgerichtshof geht zurecht davon aus, dass hier der Geschäftsführer bedingten Vorsatz über die Baugeldverwendung hatte und verurteilte den Geschäftsführer auf Schadenersatz. Bereits das OLG Bamberg hatte erkannt, dass der Geschäftsführer eines Bauträgers die Vorschriften des GSB kennen muss (OLG Bamberg IBR 2001, 310). Schließlich hat ein Baugläubiger der beabsichtigt nach GSB vorzugehen, ein Recht auf Grundbucheinsicht, da er ein berechtigtes Interesse hat (LG Stuttgart BauR 2001, 1294).

Haftung im Gründungsstadium

Gem. § 11 Abs. 2 GmbHG haften die Handelnden (nicht nur der Geschäftsführer) persönlich und solidarisch, wenn bereits vor Eintragung im Handelsregister im Namen der GmbH Geschäfte getätigt worden sind. Diese Haftung greift von der Beurkundung des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages bis zur Eintragung in das Handelsregister. Mit der Eintragung erlischt die Haftung der Handelnden. Sie geht auf die GmbH über.

Der VOB-CHECK für den Bauunternehmer

Vor Unterschriftsleistung unter das Angebot oder den Vertrag

1.0. Habe ich ausreichende Erkundigungen über den Auftraggeber/Bauherren über die Innung, Handwerkskammer, Handelsregister oder Auskunftsdatei eingeholt?
Ist der Auftraggeber über eine Warenkreditversicherung versicherbar? Steht der Auftraggeber im Grundbuch? Bin ich mir über die Person des Auftraggebers im Klaren?
War mein Verhandlungspartner vertretungsbefugt? Habe ich die exakte Anschrift meines Vertragspartners?

1.1. Wurde die VOB/B ausdrücklich vereinbart ?

a) Wurde auf die VOB/B im Angebot bzw. Vertrag hingewiesen ?

b) Wurde die VOB/B als Text unverändert dem Vertragspartner zugesandt ?

c) Hat der Vertragspartner das eigene Angebot verändert, ein selbst erarbeitetes vorgeschlagen oder andere Allgemeine Geschäftsbedingungen ( AGB )? dann: – auf Einbeziehung der VOB/B erneut Einfluss nehmen – prüfen, ob dessen AGB gegen AGB-Gesetz verstoßen

1.2. a) Ist Preistyp im Bauvertrag exakt definiert (Einheitspreisvertrag/Pauschalvertrag/Stundenlohnarbeiten)?

Beim Pauschalvertrag:
a) Ist die Leistungsbeschreibung eindeutig ?
b) Wurden die Massen kontrolliert ?
c) Bei zusätzlichen Leistungen den schriftlichen Auftrag des Auftraggebers verlangt ? Wurde die Preiserhöhung sofort vereinbart ?

1.3. Sind die Positionen im Leistungsverzeichnis eindeutig beschrieben ?

1.4. Wurde der Baustellenzustand kontrolliert ?

1.5. Wurden Abschlagszahlungen nach Fälligkeit und Höhe vereinbart ?

1..6. Bei Skonto Prozentsatz und Zahlungsfrist ab Eingang Prüfstelle vereinbart?

1.7. Wenn Vertragsstrafe:

a) Höchstbetrag 5 % ?
b) Prämie für vorzeitige Fertigstellung im Gegenzug ?
c) Vertragsstrafen für mögliche Pflichtverletzungen des Auftraggebers forderbar ?

1.8. Wenn Sicherheitsleistung vom Auftraggeber verlangt wird:

a) Verzinsung geklärt ?
b) Geldeinbehalt ablösbar durch Bankbürgschaft ?
c) verlangen Sie eine Zahlungsbürgschaft des Auftraggebers im Gegenzug
(selbstschuldnerisch und unbefristet ) !!!

1.9. Sind die Ausführungsfristen konkret? – Wenn nicht: Preise nur befristet anbieten.

1.10. Haben Sie einen Haftungsausschluss für die Güte fremder Leistungen vereinbart ?

1.11. Preisgleitklausel für Lohn und Material erforderlich ?

1.12. Teilabnahmen vereinbart ?

1.13. Ist die Mehrwertsteuer und ggf. deren Erhöhungen (Formulierung im Vertrag: „zuzüglich die am Tage der Rechnungslegung gültige Mehrwertsteuer“) berücksichtigt?

1.14. Ist der Einsatz von SUB-Unternehmern erforderlich ?

1.15. ggf. Schiedsgerichtsvereinbarung

1.16. Gewährleistungsfristen?

1.17. Bauwesenversicherungsumlage? (ausdrückliche Vereinbarung notwendig)

1.18. Umfang der Architektenvollmacht im Vertrag regeln!

1.19. Anwendbarkeit der Fertigstellungsbescheinigung gem. § 641 a BGB regeln!

13. 2. Vor Ausführung der Arbeit

2.1. Möglichkeit der Bauhandwerkersicherung gem. § 648 a BGB? Mit Abforderungsschreiben nach Fristablauf Arbeitseinstellung androhen !

2.2. Wurde der Bauvertragstext vom Auftraggeber unterschrieben? Bei Ehegatten besser beide unterschreiben lassen! Architektenunterschrift nur bei ausdrücklicher Vollmacht ausreichend!

2.3. Wird der Arbeitsbeginn durch den Auftraggeber verzögert? Nachweisbar in Verzug setzen und erklären, künftige Lohn- und Materialpreiserhöhungen zu verlangen.

2.4. Hinweise oder Bedenken erforderlich?

2.5. Bei Stundenlohnarbeiten Beginnanzeige!

13. 3. Während der Bauausführung

3.1. Bei jeder Arbeitsbehinderung Behinderungsanzeige. Bei Unklarheiten oder Mängeln Hinweise und Bedenken nachweisbar anmelden!

3.2. Nach Leistungsverzeichnis arbeiten. Sonst schriftlichen Zusatzauftrag verlangen!

3.3. Kein Änderungs- oder Zusatzauftrag ohne gleichzeitige schriftliche Preisvereinbarung vor Arbeitsbeginn (im Zweifel vom Bauherren)!

3.4. Bei Stundenlohnarbeiten tägliche Rapporte.

3.5. Teilabnahmen und Abschlagszahlungen (Liquiditätskontrolle) fordern es sei denn, anderes wurde vereinbart.

3.6. Bei Zahlungsproblemen § 648 a BGB fordern. Mit Abforderungsschreiben nach Fristablauf Arbeitseinstellung androhen !

13. 4. Nach Bauausführung

4.0. Zügig Rechnung nachweisbar zusenden.

4.1. Auf schnelle Abnahme drängen (nachweisbare Übersendung der prüfbaren Schlussrechnung oder Fertigstellungsmitteilung) § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ABNAHMEFIKTION. Bei Streitigkeiten, ob Mängel vorliegen, ggf. Fertigstellungsbeschei-nigung des Sachverständigen gem § 641 a BGB in Auftrag geben.

4.2. Bei Mängelanzeigen wenn noch nicht erfolgt § 648 a BGB fordern. Mit Abforderungsschreiben nach Fristablauf Arbeitseinstellung androhen !

4.3. Schlusszahlung mit Schlussrechnung vergleichen. Bei Differenz sofort Vorbehalt nachweisbar geltend machen. Innerhalb weiterer 24 Werktage begründen!

4.4. Bei Verzug des Auftraggebers angemessene Nachfrist setzen. Erst nach Ablauf dieser angemessenen Nachfrist hat der Auftragnehmer Anspruch auf Zinsen.

4.5. Sicherheitsleistung nach Abnahme bzw. zwei Jahre nach Abnahme zurück verlangen.

4.6. Verjährung eigener Ansprüche beachten ! Achtung: eine Mahnung unterbricht die Verjährung nicht.

4.7. Bei jeder Nachbesserung beginnt eine eigene neue Gewährleistungsfrist (Vorsicht bei Nachbesserung aus Kulanz, nachweisbarer Hinweis auf ausschließlich kulante Schadensbehebung – sonst liegt eine Anerkenntnis vor!

4.7. Bei Mängelrüge Vorbehalt der Kostenerstattung bei unberechtigter Mängelrüge vornehmen.